Garantie de passif dans un acte de cession : rédiger et négocier
La garantie de passif est la clause-clé de l'acte de cession de titres. Sa rédaction conditionne le partage du risque entre cédant et acquéreur. Voici les points à maîtriser.
Garantie de passif vs garantie d'actif net
La garantie de passif couvre les dettes et charges non comptabilisées à la date de clôture, nées d'événements antérieurs à la cession. La garantie d'actif net, elle, garantit la réalité et la valeur des actifs inscrits au bilan. Les deux sont cumulatives et couvrent des risques différents.
Le vendeur préfère souvent une garantie d'actif net (qui ne couvre que la réalité des actifs déclarés), plus limitée. L'acquéreur veut une garantie de passif large, couvrant tout passif né avant la clôture quelle qu'en soit l'origine. La négociation porte sur le périmètre exact de chaque garantie.
Le champ de la garantie : définir le périmètre
La garantie de passif couvre classiquement : les dettes non inscrites au bilan, les redressements fiscaux et sociaux sur des exercices antérieurs, les condamnations et transactions non provisionnées, les engagements hors bilan (cautions, garanties données), et les manquations aux obligations légales (droit du travail, environnement, concurrence).
Le champ peut être limité par une liste d'exclusions négociées : faits expressément déclarés dans une lettre de déclaration, faits portés à la connaissance de l'acquéreur dans la data room, faits résultant de la législation en vigueur à la date de clôture. La frontière entre ce qui est couvert et ce qui est exclu est le cœur de la négociation.
La lettre de déclaration (ou disclosure letter) est annexée à l'acte. Elle liste les faits connus du vendeur qui seraient autrement couverts par la garantie. Tout fait figurant dans cette lettre est exclu de la garantie — d'où l'importance de la rédiger avec précision et exhaustivité.
Plafond, franchise et délai : les limites financières
La garantie est plafonnée à un montant maximum (souvent 70 à 100 % du prix de cession). Au-delà, le vendeur n'est plus tenu. Le plafond peut être global ou par catégorie de garantie (par exemple un sous-plafond pour les risques fiscaux, un pour les risques sociaux).
Une franchise (deductible) est souvent prévue : la garantie ne joue que si le total des passifs dépasse un seuil (par exemple 1 % du prix de cession). Cela évite les petites réclamations et facilite la gestion post-clôture. Une franchise par réclamation peut être ajoutée pour filtrer davantage.
Le délai de garantie est crucial. La pratique est de 5 ans pour le passif fiscal et social (durée de prescription), 10 ans pour le passif environnemental, et 30 mois pour le passif courant. La garantie peut prévoir un délai global de 5 ans, avec des délais réduits pour certaines catégories.
La procédure de déclaration : condition d'exécution
La garantie ne joue que si l'acquéreur déclare le passif dans le délai et selon la procédure prévue. La clause doit détailler : le délai de déclaration à compter de la découverte du passif, la forme de la notification (écrit avec pièces justificatives), et la procédure de vérification par le vendeur.
Un point souvent négocié : la prise en charge directe par le vendeur des redressements fiscaux et sociaux, plutôt que le paiement d'une indemnité à l'acquéreur. La prise en charge directe évite la circularité (l'acquéreur déduirait l'indemnité de son résultat, ce qui en réduirait l'utilité). Elle suppose toutefois une coordination fiscale entre les parties.
Enfin, la clause doit prévoir les garanties de paiement de l'indemnité : retenue sur le prix, garantie bancaire, séquestre. Sans garantie de paiement, le vendeur peut avoir disparu ou être insolvable au moment où le passif se manifeste, laissant l'acquéreur sans recours effectif malgré une garantie théoriquement valable.